di Avv. Mario Di Giulio e Avv. Francesco De Ficchy
Il fenomeno dell'usura è oggi ampiamente tutelato, o forse sarebbe meglio dire disciplinato, grazie all'intervento del legislatore con la legge 106/1996, che da "reato senza rei" come era considerato in passato rappresenta oggi una questione di primaria attenzione da parte della giurisprudenza. L'intervento auspicato della legge antiusura è stato quello di determinare la nozione di interessi usurari sulla base di precisi parametri quantitativi (ovvero mediante una quantificazione trimestrale con Decreto del Ministro dell'economia e delle finanze del c.d. tasso soglia oltre il quale si concreta l'usura). La sanzione per il creditore usurario, tralasciando la sede penale, è quella della nullità parziale – che colpisce la sola clausola illecita con conservazione del contratto di finanziamento – comportando una modifica iure imperii del contratto che da oneroso sarà trasformato ex lege in gratuito.
Tuttavia, il nuovo sistema ha avuto l'effetto di intervenire principalmente sui normali canali professionali di finanziamento (bancario e da parte degli intermediari finanziari vigilati) e meno sulla repressione di un fenomeno criminale estraneo ed alternativo a questi (salvo che per il pregio di avere istituito il fondo antiusura). La crisi economico finanziaria ha inoltre acuito il contenzioso con le banche e gli intermediari finanziari, facendo aumentare in misura esponenziale le controversie giudiziarie tra il ceto bancario ed i propri clienti o ex clienti, che su suggerimento dei propri consulenti, hanno promosso molteplici procedimenti civili e penali che non sempre hanno avuto i risultati sperati. Da questo quadro sintetico si evince un conflitto potenzialmente sempre aperto tra il ceto bancario e finanziario, da un lato, e i soggetti prenditori di denaro, dall'altro, che tuttavia non sembra comportare benefici ad alcuno.
La riflessione che si intende sollecitare, in considerazione dell'elevata conflittualità sul tema, verte in particolare su due contraddizioni che emergono dalla legge antiusura (e relativa applicazione): le polizze abbinate (e altri strumenti di copertura) e gli interessi di mora.
Rispetto al primo tema ci si riferisce agli strumenti di copertura del finanziamento quali, polizze assicurative abbinate o payment protection insurance, ecc (interessate da ultimo dalla Comunicazione congiunta Banca Italia / IVASS del 17 marzo 2020), a cui probabilmente applicando l'eadam ratio si potrebbero aggiungere gli oneri relativi agli interest rate swaps, quando imposti dal soggetto concedente il credito.
La giurisprudenza sulla base principio di onnicomprensività degli oneri ricomprende le polizze abbinate all'interno dei costi da raffrontare al tasso soglia. Il costo complessivo del credito è sempre valutato avendo come unico denominatore la quota capitale del finanziamento erogato. Tuttavia, le polizze abbinate apportano al cliente un beneficio sia dal punto di vista del merito creditizio (ossia ad es. senza la sottoscrizione di una polizza "incendio e scoppio" la banca non avrebbe concesso il mutuo ipotecario) sia dal punto di vista dei vantaggi diretti (in questo caso la polizza "incendio e scoppio" copre il cliente dai danni sull'immobile).
La contraddizione sta nel fatto che la polizza abbinata (che sia facoltativa o obbligatoria), apportando comunque benefici al prenditore di denaro, dovrebbe aumentare il denominatore (nella misura del valore di mercato della stessa o altro indicatore) sul quale viene calcolato il costo complessivo del credito (lascia peraltro perplessi, sotto il profilo equitativo, che siano considerati equivalenti la posizione del creditore che ha applicato un tasso tout court a quello che ha raggiunto il tasso complessivo anche mediante la sottoscrizione di una polizza assicurativa).
Il secondo tema in cui si evincono delle contraddizioni attiene agli interessi di mora che il ceto bancario applica ai propri clienti in caso di mancato adempimento. Dalle istruzioni emanate dalla Banca d'Italia per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi sui quali viene individuato trimestralmente il tasso soglia con decreto ministeriale, gli interessi di mora sono esclusi espressamente dagli oneri e dalle spese che rientrano nel calcolo del TEG (Tasso Effettivo Globale) che le banche sono tenute a segnalare. L'assenza di tale previsione ha comportato in giurisprudenza (e comporta tuttora) una diversità di orientamenti tra le Corti che – quale orientamento dominante – considerano gli interessi moratori come costi che rientrano nel calcolo del costo complessivo del credito rientrando quindi nella verifica dell'usura (Cassazione civile, sentenza 17 ottobre 2019, n. 26286; Cassazione, ordinanza n. 23192/2017) e quelle che invece qualificano tali interessi quali una predeterminazione anticipata forfetaria per il danno conseguente all'inadempimento sottraendoli alla verifica dell'usura (Arbitro Bancario Finanziario, collegio di coordinamento, decisione 23 maggio 2014, n. 3412, che equipara gli interessi moratori alla penale ai sensi dell'art. 1382 cod. civ.). Tale ultima interpretazione appare conforme alle prese di posizione del ceto bancario sin dall'emanazione della normativa in argomento, che sostanzialmente distinguevano tra natura di controprestazione degli interessi corrispettivi e quella risarcitoria degli interessi moratori.
Il punto non è di poco conto, considerata l'incidenza che i tassi di mora possono avere ed in particolare se si ha presente che il contenimento degli stessi attraverso la legge usura può condurre alla traslazione degli oneri dell'inadempimento dal cliente, appunto inadempiente, all'insieme di tutti i clienti, così penalizzando l'intera categoria a prescindere dai comportamenti virtuosi e non (in altri parole se la banca non può trasferire l'onere dell'inadempimento nella sua interezza sul cliente moroso sarà costretta a trasferire tale onere - almeno parzialmente - sul tasso applicato quale interesse corrispettivo così penalizzando in modo indiscriminato tutta la clientela).
Al riguardo, se da un lato si può comprendere la volontà punitiva laddove il credito sia concesso dalla banca o dall'intermediario finanziario in una situazione che lasci facilmente presagire la probabile inadempienza da parte del debitore, talché il tasso di mora, da tasso meramente eventuale, sia, già ex ante, da considerarsi il tasso che sarà effettivamente applicato; dall'altro lato non si può sottacere che il creditore sia sicuramente danneggiato dal considerare rilevante un tasso che di fatto non concorre alla rilevazione del tasso soglia: in altri termini, secondo un'interpretazione di equità, laddove si ritenga che il tasso di mora ricada nella valutazione del superamento del tasso soglia, il medesimo tasso soglia dovrebbe essere rilevato tenendo presente il medesimo nella computazione della media applicata dalle banche e dagli intermediari finanziari soggetti a rilevazione, per evitare che si prenda a riferimento un parametro le cui basi di rilevazione sono viziate all'origine e con sostanzialmente l'effetto perverso di costringere le banche e gli intermediari finanziari a parametrare gli interessi corrispettivi, tenendo conto della gestione delle morosità, con sostanziali effetti collettivi per tutta la clientela.
Va da sé che anche quest'aspetto sembra non essere in linea con le finalità di una normativa che ha come intento quello di contrastare la criminalità (di per sé non avvezza a tollerare ritardi).